Depuis le 1er janvier 2023, le nouveau droit de la société anonyme modifie les dispositions sur la perte de capital et sur le surendettement. Les exigences imposées au conseil d’administration d’une SA ainsi qu’aux sociétaires d’une Sàrl deviennent plus strictes.

Dans l’histoire de beaucoup de sociétés, il existe des périodes de pertes, par exemple dans la phase de lancement, lors de gros investissements ou en cas de récession. Dans le nouveau droit de la société anonyme, les créanciers sont davantage protégés dans de telles situations. Les dispositions récemment entrées en vigueur accordent plus d’attention aux liquidités d’une entreprise.

Surveillance active de la solvabilité

Dans l’ancien droit, le conseil d’administration a une obligation concrète d’agir uniquement en cas de perte de capital. Le nouveau droit l’oblige explicitement à surveiller activement la solvabilité de la société. Si l’insolvabilité menace, le conseil d’administration doit prendre des mesures pour garantir la solvabilité. Si nécessaire, il doit agir pour assainir la société. Il doit, par ailleurs, soumettre ces mesures à l’assemblée générale, si elles relèvent de sa compétence (p. ex. augmentation du capital, subventions). La loi mentionne à présent expressément le sursis concordataire, pour lequel le conseil d’administration doit déposer une requête correspondante et même «avec célérité», comme l’indique le texte législatif.

Perte de capital et insuffisance d’actifs

Le nouveau droit définit aussi explicitement l’insuffisance d’actifs lors d’une perte de capital: lorsque dans les derniers comptes annuels les actifs, déduction faite des dettes, représentent moins de la moitié de la somme du capital-actions, de la réserve légale issue des capitaux non remboursables aux actionnaires et de la réserve légale issue du bénéfice («perte de la moitié du capital»). Ce calcul est relativement astreignant. Dans l’idéal votre fiduciaire vous apporte une aide professionnelle pour ce point. Selon le nouveau droit, en cas d’insuffisance d’actifs, les comptes annuels doivent être soumis à un contrôle restreint par l’organe de révision, ou à défaut (en cas d’opting-out) par un réviseur agréé, avant leur approbation par l’assemblée générale. Si le conseil d’administration dépose une demande de sursis concordataire, l’obligation de contrôle s’éteint.

Mesures en cas de surendettement

On parle de surendettement lorsque les dettes ne sont plus couvertes par les actifs. S’il existe des inquiétudes fondées à ce sujet, le conseil d’administration établit immédiatement des comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation et à la valeur de liquidation. Des allégements sont prévus à cet égard; il peut par exemple renoncer à l’établissement de comptes intermédiaires à la valeur d’exploitation lorsque la poursuite de l’exploitation n’est plus envisagée. Si la poursuite de l’exploitation est envisagée, l’établissement de comptes intermédiaires à la valeur de liquidation n’est plus obligatoire. Les comptes intermédiaires sont révisés par l’organe de révision ou, s’il n’y en a pas, par un réviseur agréé nommé par le conseil d’administration. En cas de surendettement, le conseil d’administration doit, comme avant, aviser le tribunal au moyen d’un avis de surendettement. Comme actuellement, des postpositions peuvent bloquer la voie vers le tribunal. A présent, la notification du tribunal peut être suspendue s’il existe des raisons sérieuses d’admettre qu’il est possible de supprimer le surendettement dans les 90 jours qui suivent l’établissement des comptes intermédiaires, et que l’exécution des créances ne s’en trouve pas davantage compromise.

«Célérité»

La formulation introduite dans le nouveau texte législatif «agit avec célérité» durcit la responsabilité du conseil d’administration. A l’avenir
il n’existe plus de possibilité de retard, mais il faut laisser au conseil d’administration le temps nécessaire pour établir les mesures d’assainissement et, le cas échéant, pour les présenter à l’assemblée générale. Si le conseil d’administration viole cette obligation légale, il peut être tenu pour responsable avec sa fortune privée pour d’éventuels dommages.

SOURCE: UPDATE TREUHANDSUISSE